A entrada em vigor da nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) trouxe uma mudança estrutural que vai muito além da atualização procedimental da gestão pública. Ao transferir os crimes licitatórios da antiga Lei nº 8.666/1993 para o Código Penal, o legislador promoveu alterações relevantes na redação dos tipos penais, especialmente no crime de frustração do caráter competitivo de licitação. Essa mudança, que à primeira vista parece apenas uma atualização de linguagem, introduziu um tipo penal de extrema amplitude, cuja redação levanta sérias dúvidas de constitucionalidade à luz do princípio da taxatividade penal.
O antigo artigo 90 da Lei nº 8.666/1993 previa o crime de frustrar ou fraudar, “mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente”, o caráter competitivo de uma licitação. Já o novo artigo 337-F do Código Penal dispõe que incorre no crime quem “frustra ou frauda o caráter competitivo de licitação pública, por meio de qualquer ação ou omissão”. Essa substituição de “ajuste, combinação ou expediente” por “qualquer ação ou omissão” amplia significativamente o alcance do tipo penal, tornando-o praticamente ilimitado.
A nova formulação permite que qualquer conduta relacionada a um procedimento licitatório, mesmo que desprovida de dolo ou intenção fraudulenta, possa ser interpretada como criminosa, bastando que cause algum prejuízo à competitividade. Essa indeterminação normativa afronta diretamente o princípio da legalidade penal e seu corolário, o princípio da taxatividade, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina de forma clara e precisa.
O problema se torna evidente em situações práticas. Um servidor público que, por desconhecimento técnico, insira no edital uma especificação que restrinja a concorrência pode ser acusado de crime. Da mesma forma, um gestor que fixe critérios técnicos mais rigorosos com base em pareceres especializados pode, posteriormente, ser acusado de frustração do caráter competitivo caso o Tribunal de Contas entenda que as exigências foram excessivas. Até mesmo omissões administrativas, muitas vezes decorrentes de sobrecarga de trabalho ou de falhas estruturais no órgão público, podem ser interpretadas como condutas típicas.
A consequência dessa indeterminação é a criação de um direito penal judicial, em que cabe ao magistrado definir, caso a caso, o que constitui uma conduta criminosa. Isso viola a separação dos poderes e subverte a função legislativa de delimitar previamente o alcance das normas penais.
Durante décadas, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento equilibrado sobre o antigo artigo 90 da Lei nº 8.666/1993, exigindo dolo específico, demonstração efetiva de frustração da competitividade e comprovação dos meios fraudulentos utilizados. Esse arcabouço jurisprudencial garantiu segurança jurídica e limitou a criminalização a condutas efetivamente fraudulentas. Com a nova redação, tais parâmetros deixam de ser aplicáveis, abrindo espaço para decisões arbitrárias e interpretações dissonantes.
Além do impacto sobre a jurisprudência, a amplitude do artigo 337-F pode gerar efeitos colaterais preocupantes, como o chamado efeito resfriador, quando agentes públicos, por medo de responsabilização penal, passam a adotar posturas excessivamente conservadoras que comprometem a eficiência administrativa. Também há o risco de sobrecarga do sistema penal, com o ingresso de casos que deveriam permanecer nas esferas administrativa ou civil.
Do ponto de vista constitucional, o novo tipo penal fere o princípio da legalidade e ameaça a segurança jurídica. A solução ideal seria a revisão legislativa do artigo 337-F, restabelecendo critérios objetivos de tipicidade e delimitando as hipóteses de criminalização a condutas dolosas e fraudulentas. Alternativamente, o Supremo Tribunal Federal pode ser instado a se pronunciar sobre sua inconstitucionalidade, evitando interpretações expansivas que coloquem em risco garantias fundamentais.
Enquanto isso não ocorre, a aplicação judicial do dispositivo deve ser feita de forma estritamente restritiva, de modo a preservar o equilíbrio entre a proteção da moralidade administrativa e o respeito aos limites do direito penal.
A reforma do artigo 337-F representa, portanto, não apenas uma necessidade técnica, mas um imperativo constitucional. O desafio está em restaurar a precisão e a segurança jurídica do sistema penal sem comprometer a efetividade da tutela da probidade administrativa, um equilíbrio essencial para o fortalecimento de um direito penal verdadeiramente democrático e garantista.
